L’urgence Covid, la démocratie en question

"Le Covid-19 tape où cela fait (déjà) mal. Ce constat vaut aussi pour nos institutions. Notre démocratie représentative vacille.” Toutes les mesures anti-Covid prises depuis des mois et leurs sanctions sont-elles légales ? On fait le point avec Anne-Emmanuelle Bourgaux, Constitutionnaliste et Professeure à UMons, Claire Hugon, députée Ecolo-Groen à la Chambre et la Ministre de l’intérieur, Annelies Verlinden.

Une démocratie à la peine ?

Chaque semaine depuis la mi-mars, Anne-Emmanuelle Bourgaux, Constitutionnaliste organise "un Labovir-IUS" avec ses étudiants à l’Université de Mons afin d’observer le droit applicable dans le cadre de cette pandémie.

Dès la première séance en confinement stricte, mi-mars, seule devant une centaine d’élèves à distance, elle se rend compte que notre démocratie est à la peine : "La Belgique entrait en confinement strict le 18 mars à midi. Nous étions en cours et en ligne justement à ce moment. Nous observions donc en direct la publication au Moniteur Belge et je m’attendais à trouver la norme juridique. Or il n’y avait rien… Tous mes étudiants m’ont interrogé : 'Mais Madame, vous nous avez appris que la norme doit être publiée au Moniteur Belge et puis 10 jours après, elle entre en vigueur, Non ?'. Je me suis sentie très seule et mal à l’aise."

Le confinement de la mi-mars est entré en vigueur de manière rétroactive.

La publication n’a été effective au Moniteur Belge que quelques heures plus tard.

Un régime d’exception

Depuis le début de la pandémie, le principe de précaution est appliqué au niveau sanitaire mais pas au niveau juridique, ce qui fragilise notre démocratie représentative pour la Constitutionnaliste : "La pyramide juridique que l’on enseigne à nos étudiants est littéralement renversée sur sa pointe !"

Depuis mi-mars, on vit dans un régime d’exception : ce ne sont plus nos élus qui adoptent les règles mais ce sont les chefs, ministres, bourgmestres et gouverneurs provinciaux.

Ces derniers doivent normalement exécuter les lois. Tout est inversé. Aujourd’hui pourtant, le gouvernement n’est plus provisoire ni minoritaire : il existe (enfin) une majorité issue des élections pour adopter un cadre légal organisant la lutte contre la pandémie.

"Dans la presse flamande et francophone, nous sommes une vingtaine de constitutionnalistes de part et d’autre de la frontière linguistique à demander l’adoption d’une loi corona pour fixer un cadre légal à la lutte contre la pandémie. Cela la renforcerait sur le plan juridique et sur le plan de l’efficacité."

Qui décide quoi pendant cette crise ?

Selon Anne-Emmanuelle Bourgaux, la gestion du Covid-19, c’est la brocante juridique. "On utilise un cadre légal de seconde main inadapté à l’ampleur et à la durée de cette pandémie. Au niveau fédéral, ce sont des arrêtés ministériels qui sont pris en urgence, pas des lois ni même des arrêtés royaux. Or, il faudrait une loi fédérale qui décide et fait les arbitrages. En Fédération Wallonie-Bruxelles, ce sont des circulaires, le bas du panier des normes juridiques. Ces dernières n’ont pas vocation à nous réglementer. A la Région wallonne, des nouveaux pouvoirs spéciaux viennent d’être votés, ce qui confie au gouvernement ce que devraient décider les parlementaires. A tous les niveaux de pouvoir, la tendance est la même : les élu.e.s sont contournés au profit des exécutifs."

On parle déjà d’une troisième phase de la pandémie. Il est temps de rendre le pouvoir à nos élus.

En outre, d’après la constitutionnaliste, la section législation du conseil d’Etat, qui est censée aider et conseiller les ministres sur le plan juridique, est contournée systématiquement depuis la mi-mars alors qu’ils peuvent rendre un avis en quelques jours. "Le problème, c’est que cette mise à l’arrêt de notre démocratie représentative se répète et s’éternise"

"Trop de normes tuent la norme"

En période de crise, on invoque l’urgence pour contourner les règles. Mais pour la constitutionnaliste, contourner systématiquement les règles n’est pas nécessairement efficace dans la lutte contre ce virus : "A force de contourner les règles, à force de ne pas consulter les élus, à force d’éviter la section législation du Conseil d’Etat, de ne pas sortir les normes à l’avance, la situation juridique est souvent très confuse pour les citoyens"

Pour en prendre un exemple, l’arrêté ministériel imposant la fermeture de l’Horeca est sorti au Moniteur le dimanche 18 octobre au soir alors qu’il entrait en vigueur le lundi 19 octobre. "Or, avoir accès à la norme est capital pour comprendre qui est visé par la fermeture, ce que ce secteur peut ou ne peut pas encore faire (service de take away, …). En termes d’efficacité, cela ne tient pas la route."

Les gens doivent pouvoir prendre connaissance des normes dans un délai raisonnable pour s’organiser et s’adapter.

C’est pour cela que l’on respecte habituellement un certain délai entre la parution et l’entrée en vigueur d’une règle. "Comment les citoyens peuvent-ils intégrer cette norme en quelques heures ? Contourner les règles ne sert ni la démocratie, ni l’efficacité de la lutte contre le Covid-19."

On oublie le passé !

Mais le plus inquiétant pour Anne-Emmanuelle Bourgaux, c’est l’approche pénale, répressive qui caractérise la gestion belge du Covid-19 : "Dès le mois de mars, il a été décidé de pénaliser les comportements qui dérogeraient aux règles Covid-19. On peut nous poursuivre, nous condamner parce que l’on n’obéit pas. Or, l’article 12 de la Constitution prévoit le principe de la légalité pénale : pour nous punir, il faut une loi. Ce sont les congressistes de 1830 ayant souffert de l’arbitraire hollandais qui ont veillé à cela afin d’éviter les abus. Aujourd’hui, ce sont des arrêtés ministériels qui nous punissent (une vingtaine depuis la mi-mars). On oublie le passé, cela me désole. Avec le temps cette tendance répressive s’accentue. Il y a des plus de plus de comportements qui font l’objet d’une répression pénale et de plus en plus de niveaux de pouvoir qui sanctionnent : non seulement le niveau fédéral mais aussi les communes et les provinces."

Ces ordres sont écrits dans l’urgence, sans contrôle du Conseil d’Etat, ce qui aboutit souvent à des règles peu claires.

"Ces règles peu claires ouvrent la porte à des interprétations différentes selon les services de police chargés de faire respecter ces règles. C’est inacceptable." Il existe des sanctions fédérales, communales et provinciales pour les infractions Covid-19. Or, selon les sanctions, les recours sont différents… Comment les citoyens exercent-ils leur droit de recours ? Il faut avoir fait des études de droit pour s’y retrouver. "Au 1er novembre, on compte 109.133 dossiers ouverts pour infractions à la Covid-19, cela veut dire que 1 Belge sur 100 serait un délinquant. Le/la Belge est-il vraiment aussi indiscipliné(e) ? Je n’y crois pas."

Mesures et sanctions contestables ?

Anne-Emmanuelle Bourgaux constate que la jurisprudence est divisée : "Actuellement, Il y a des jugements dans les deux sens. Un juge à Charleroi a estimé qu’imposer des amendes Covid-19 sur la base d’un arrêté ministériel est totalement illégal. Ce jugement du 21 septembre est un monument de justesse dans un océan d’errance. J’y adhère à 100%." Le parquet a cependant fait appel. Mais la plupart des juges n’hésitent pas à condamner les citoyens défaillants.

Avec mes collègues constitutionnalistes, nous pensons que ce régime d’exception est anticonstitutionnel.

"Récemment, le Conseil d’Etat a manqué l’occasion de jouer le rôle qui est le sien : rappeler aux gouvernants que la fin ne justifie pas les moyens. Ce n’est pas parce que la lutte contre la pandémie est légitime qu’elle peut être menée n’importe comment sur le plan juridique. Dans deux arrêts du 30 octobre, il a avalisé le couvre-feu et la fermeture de l’Horeca décidés par le seul Ministre de l’Intérieur."

Où sont les élus ?

Finalement pour Anne-Emmanuelle Bourgaux, les vrais perdants, ce sont les électeurs : "Après 100 ans de suffrage universel, on rétrograde : cette crise montre que notre démocratie représentative résiste très mal. Au final, contourner les élus, c’est contourner les électeurs car dans notre démocratie représentative, les premiers représentent les seconds. C’est très inquiétant pour l’avenir car d’autres crises se profilent (crise sociale, crise économique, crise climatique, …). On est face à un dangereux précédent. Avant cette pandémie, selon les études, beaucoup de Belges se demandaient déjà à quoi servaient les élections."

Pour notre constitutionnaliste, l’effacement de nos élus dans la gestion de la crise ne va faire qu’aggraver la situation.

Critiques de ces mesures anti-Covid

Claire Hugon, députée Ecolo-Groen à la Chambre s’intéresse à la question de la légalité /la constitutionnalité des mesures de lutte contre le Covid restreignant les droits et libertés, vu aussi l’intérêt et le débat que cette question suscite dans les milieux académiques et la société civile. Cette dernière a interpellé Annelies Verlinden, la ministre de l’Intérieur lors de la séance de la Commission des Affaires Intérieurs du 10 novembre à propos de la solidité juridique des arrêtés relatifs aux mesures contre la propagation du coronavirus.

Pas moins de 25 constitutionnalistes de tout le pays ont tiré la sonnette d’alarme

Sans remettre en cause la nécessité des mesures d’urgence au vu de la situation sanitaire, la députée s’interroge sur les critiques que rencontrent de plus en plus celles-ci et notamment de la part de juristes : "Les juristes s’étonnent que de telles mesures soient adoptées de façon récurrente par des normes réglementaires signées par un seul ou une seule ministre. Il est frappant de constater que, la semaine dernière, pas moins de 25 constitutionnalistes de tout le pays ont tiré la sonnette d’alarme. Ils ont pris la plume pour rappeler, en français comme en néerlandais que le principe de légalité formelle exige, pour limiter les droits et libertés, l’intervention d’une assemblée délibérante démocratiquement élue, autrement dit du Parlement."

Sécurité juridique ?

Claire Hugon souligne que malgré le contexte grave de la crise, il est essentiel que les mesures mises en place soient solides juridiquement et puissent être pleinement appliquées. "Or, en l’état, les arrêtés COVID-19 sont susceptibles d’être remis en question. Ainsi, le 21 septembre dernier, un juge de police a déclaré irrecevable l’action publique intentée sur la base de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 contre un citoyen qui n’avait pas respecté le confinement. D’autres juges pourraient rendre des jugements similaires sur cet arrêté -ou les suivants – et en refuser l’application."

Voter une loi Corona ?

Pour éviter l’insécurité juridique qui fragilise les mesures, des spécialistes de la Constitution et de la légalité plaident en faveur de l’adoption d’une "loi corona".

Lors de cette Commission, Claire Hugon propose à la ministre de regarder vers le nord : "Les deux chambres des Pays-Bas ont voté, fin octobre, une loi corona qui doit constituer la base juridique des prochaines mesures pour lutte contre le coronavirus. Pourquoi ne pas leur emboîter le pas ?" […]Il n’est pas trop tard pour prendre des initiatives législatives à ce propos. Je vous invite à vous appuyer sur le Parlement ; nous sommes disponibles pour contribuer, non seulement à asseoir juridiquement les mesures nécessaires, mais aussi pour créer cette adhésion qui est si cruciale et qui, pour l’instant, nous échappe en partie."

La députée n’a pas accepté notre demande d’interview mais elle nous a répondu par écrit : "Je travaille aujourd’hui dans une perspective d’avenir sur la meilleure façon dont nous pouvons dans le futur répondre à des situations d’exception comme celle que nous vivons."

Cadre juridique suffisant

Nous avons aussi tenté de joindre directement la ministre de l’Intérieur et des réformes institutionnelles, Annelies Verlinden afin qu’elle réagisse et réponde à nos questions. Son cabinet nous a répondu que "la ministre avait expliqué déjà cela en détails, lors de la séance de la Commission des Affaires Intérieurs du 10 novembre."

Lors de cette Commission, Annelies Verlinden souligne que "le cadre juridique actuel reprenant, les mesures corona sont suffisantes, à savoir les arrêtés ministériels pris en vertu des lois sur la sécurité civile, la protection civile et le service de police." Elle spécifie ensuite que "les arrêtés ministériels successifs portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus s’inscrivent dans cette phase fédérale de gestion de crise. Ces arrêtés ministériels ont pour fondement juridique l’article 4 de la loi du 31 décembre 1963 sur la protection civile. Les articles 11 et 42 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police et les articles 181, 182 et 187 de la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile. Ces dispositions permettent donc au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures qu’il/elle estime nécessaires à la protection de la population, notamment dans le cadre de trouble à l’ordre public, en ce compris la santé publique, en l’espèce le danger résultant de la propagation du coronavirus. L’article 182 de la loi relative à la sécurité civile permet, en outre, au ministre de l’Intérieur d’interdire et donc a fortiori de restreindre sans interdire complètement les déplacements de la population en cas de circonstances dangereuses."

Mesures nécessaires

De plus, Annelies Verlinden notifie qu’elle ne décide pas seule toutes ces mesures urgentes : "Elles sont élaborées et adaptées après consultation au sein du gouvernement, mais aussi avec les représentants des entités fédérées. Une attention particulière est accordée aux avis d’experts tels que ceux de Celeval et aux recommandations du Commissaire Corona. En effet, l’intention est toujours de n’édicter que des mesures nécessaires et proportionnées."

Toute entité ou société peut s’adresser au juge des référés, au juge ordinaire ou au Conseil d’État si elle estime être injustement affectée par les mesures urgentes Corona.

"La proportionnalité des mesures doit être évaluée à la lumière de la situation sanitaire et épidémiologique du pays. Les mesures adoptées doivent être considérées à la fois comme des mesures de police au sens de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police et comme des mesures au sens des articles 181, 182 de la loi de 2007 relative à la sécurité civile."

Bientôt une loi "pandémies/épidémies" ?

Quant à la proposition d’une loi "Corona", la ministre se félicite de toute proposition constructive. Son cabinet et le Service public fédéral Affaires intérieures étudient déjà la possibilité de moderniser la loi de 2007 sur la sécurité civile en y ajoutant plus de détails pour le cas de pandémies ou épidémies.

Qu’en dit le Ministre de la Justice ?

Concernant le jugement du tribunal de police du Hainaut où un juge à Charleroi a estimé qu’imposer des amendes Covid-19 sur la base d’un arrêté ministériel est totalement illégal, Annelies Verlinden estime que les questions relatives à la procédure d’appel relèvent de la compétence du ministre de la Justice : "C’est le ministère public qui développe les arguments d’appel. Je ne peux donc que me référer à cette procédure pour le suivi."

Cette crise durera, nous devons avoir quelque chose à portée de main : une loi-cadre corona.

De son côté, le ministre de la Justice, dans un article du Standard du 7 novembre estime que "la base actuelle, la loi de 2007 sur la sécurité civile, est destinée aux urgences. Cette crise durera. C’est pourquoi, en tant que gouvernement, nous devons avoir quelque chose à portée de main : une loi-cadre corona."

Cette idée a déjà été débattue au sein du cabinet. La balle est dans le camp du ministre des affaires intérieures. Or cette dernière envisage également la possibilité de créer une loi "pandémies" comme elle l’a annoncé lors de la Commission.

D’un côté, certains demandent de "modifier" la façon d’imposer les mesures restrictives Covid-19 et de l’autre, on parle de "moderniser" la loi.

Mais au final, Constitutionnaliste(s), Parlementaire(s) et ministre(s) semblent sur la même longueur d’onde : réfléchir à faire autrement. Pourquoi ne pas penser et voter alors, une loi "Pandémies" tous ensemble sans se renvoyer sans cesse la responsabilité ?

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