L'arbitrage dans les traités de libre-échange: les précédents qui inquiètent, ou pas (infographies)

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temporary-20161020044437 - © BODO MARKS - AFP

Les négociations sur le CETA, le traité commercial de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada, sont au coeur de l'actualité. Pour le moment la Wallonie bloque toujours l’adoption du CETA et de nombreux acteurs politiques ont fait entendre leur mécontentement. Cependant, certaines voix se sont ralliées à la Wallonie de part et d’autre de l’Atlantique, et dénoncent certains points du traité comme le dispositif de Résolution des Différends entre Investisseurs et Etats (RDIE) notamment.

L’ISDS, pour "Investor State Dispute Settlement" ou RDIE, est en fait un mécanisme qui permet aux entreprises, si elles se sentent lésées par les décisions des Etats dans lesquels elles exercent leurs activités, de porter plainte contre celui-ci. Le tout devant une devant une instance composée d’arbitres. Seulement, ceux-ci font la plupart du temps partie de grands cabinets d’avocats d’affaires et ce sont eux qui, dans le cadre du CETA, devront donner, ou non, raison aux entreprises canadiennes et européennes qui porteront plainte.

Loin d’être une spécificité du CETA, ce type de dispositifs est déjà en place dans certains traités, comme l’ALENA, qui régit le libre-échange nord-américain. L’idée vient même d’Europe puisque c’est l’Allemagne qui, en 1959, avait imposé au Pakistan ce principe pour protéger ses investisseurs, au motif d’une instabilité politique nationale. A l’inverse, à l’heure du CETA, c’est également l'Allemagne qui a le plus souligné les risques de l’ISDS.

Grosses sommes et confidentialité

Comme le rappelait la Commission européenne, dans un rapport de mars 2015 traitant justement les règlements entre entreprises et Etats, ces dossiers sont difficilement quantifiables du fait du manque de transparence. Rien n’oblige ni l’arbitrage, ni le privé, ni l’Etat à rendre publiques ces dossiers. Cependant, à la fin 2014, sur les affaires closes connues, il était possible de tirer le bilan suivant : l’Etat est le plus souvent vainqueur lorsqu’il est attaqué mais doit tout de même souvent mettre la main au porte-monnaie.

De la même manière, il est également difficile de quantifier les sommes d’argent dont il est ici question. La dernière étude substantielle remonte à 2011, et avait été réalisée par une professeure de l’université de droit de Washington. A l’époque, l’étude faisait état de la situation suivante : "Le montant moyen demandé par le privé était d’environ 622,6 millions de dollars américains. Les réparations effectivement accordées (y compris en cas de règlement à l’amiable et de désistement, lorsque les registres publics témoignent d’un transfert de fonds de l’État au requérant) se chiffraient en moyenne à approximativement 16,6 millions de dollars américains".

Risques majeurs et scandales

Dans le cadre du CETA, plusieurs données sont soulignées par ses détracteurs. Le Conseil des Canadiens, le plus grand organisme citoyen du pays explique que le CETA risque d’être une copie de l’ALENA et met en garde en se en rappelant : "Avant par exemple, le Canada interdisait l’importation de l’essence contenant du MMT, un additif soupçonné de contenir des neurotoxines. Avec l’Alena, la société américaine Ethyl Corporation a réussi, via l'arbitrage qui a tranché, à forcer le Canada à revenir sur son interdiction. En outre le Canada a du verser à la société 10.2 millions d’euros de perte de revenus". 

"Avec l’harmonisation, c’est-à-dire le fait de réduire les normes au plus petit dénominateur commun, les filiales canadiennes des entreprise américaines, qui sont au nombre de 42 000, pourront défier facilement l’Europe et ses normes en matière d’environnement, de santé, ou de travail, comme elles l'ont fait ici", ajoute le Conseil des Canadiens. L’ALENA a contribué à ce phénomène mais celui-ci est devenu mondial. En témoigne le nombre de demandes d’arbitrage par pays dans le monde.

Ce qui inquiète également les détracteurs des traités de libre-échanges, ce sont les scandales passés. En effet pour eux, certaines multinationales ont acquis une grande expérience de ces procédures, et on peut penser qu'elles mettront à profit le CETA pour s'attaquer à des normes publiques. Parmi elles, Philip Morris. En 2010, le cigarettier attaquait l’Uruguay (à qui la justice a donné raison) via sa filiale suisse, au motif que la politique de lutte contre le tabac menée dans ce pays gênait le développement de la marque et ses investissements. Quatre an plus tard, en 2014, s’appuyant sur un accord entre Hong Kong et l’Australie, Philip Morris avait attaqué ces derniers (à qui la justice avait aussi donné raison) sur les paquets neutres, à nouveau via une de ses filiales.

Autre poids lourd dans la catégorie des différends entre Etats et entreprises, Renco. Le fonds d’investissement américain réclame 800 millions de dollars au Pérou pour le dédommagement de la faillite de l’une de ses filiales. Celle-ci a été déclarée en faillite après que le gouvernement péruvien se soit rendu compte de la pollution extrême occasionnée par les activités du groupe, et qu’un nettoyage lui ait été imposé. A l’heure actuelle, Renco réclame toujours une indemnisation, alors que la zone est toujours qualifiée de hautement toxique.

Les exemple sont nombreux et ils concernent aussi la Belgique. Dernier exemple majeur en 2012 : cette année là, la compagnie d’assurance chinoise Ping An avait poursuivi l’Etat belge et demandé un remboursement de toutes les pertes liées à leur investissement dans le groupe Fortis.

Un dispositif principalement utilisé en Europe

En Europe, ce sont les pays de l’Est qui sont le plus souvent poursuivis et assignés en procédure d’arbitrage. Mais en revanche, si les pays d’Europe sont les plus souvent visés par les procédures d'arbitrage, les entreprises européennes sont aussi celles qui sont les plus actives dès lors qu’il s’agit de demander des comptes aux Etats dans lesquels elles sont venues faire des affaires.

Autre difficulté, le fait que 42% des conflits ont été, quand ils ont été initiés en Europe, dirigés à l’encontre d’autres pays de l'Union. Ce qui ne facilite pas les débats entre Européens sur la pertinence de ces jugements d'un nouveau genre. L'adoption du CETA, et, le cas échéant du TTIP, amènerait une multiplication des demandes d'arbitrages et ferait de l'issue de ce débat un enjeu encore plus important pour les entreprises et les citoyens européens.

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