Zakia Khattabi a-t-elle tué Montesquieu ?

Zakia Khattabi a-t-elle tué Montesquieu ?
Zakia Khattabi a-t-elle tué Montesquieu ? - © Tous droits réservés

La candidature de l’ancienne coprésidente d’ECOLO Zakia Kathabi à un poste de juge à la Cour constitutionnelle suscite la controverse. Certains dénoncent une politisation de la cour. Plusieurs arguments se retrouvent alignés sur les réseaux sociaux. Envers Zakia Khattabi côté francophone et en Flandre envers Yasmine Kherbache du SPa qui elle aussi prétend à un poste à la cour.

Il y a d’abord l’argument de l’incompétence, qui ne remet pas en cause le principe de ces nominations, mais les noms cités. Si on les compare à d'autres juges nommés par le passé, il n'y a pas objectivement de précédent flagrant. Ici on ne peut que pointer une forme de sexisme et ou de racisme à l’œuvre. Affleure pour ce qu’on peut lire çà et là le fantasme du grand remplacement.

Mais derrière ce présupposé raciste, cette nomination pose d’autres questions très légitimes. En particulier l’argument de principe, qui est beaucoup plus pertinent : est-ce bien normal que des parlementaires sont ainsi nommés dans l’institution qui va contrôler si les lois sont bien conforme à la constitution ?

Risque de conflit d’intérêts ?

Oui il y a un risque de conflit d’intérêts. Mais ce risque peut-il être évité ? Pour répondre à cette question, il faut questionner la nature même de notre système.

Voici ce que dit l’article 33 de la constitution :

Tous les pouvoirs émanent de la Nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution.

 

Plus loin, la constitution précise ce qu’est la nation :

Les membres des deux Chambres représentent la Nation.

Autrement dit, la souveraineté n’émane pas du peuple (c’est-à-dire la somme de tous les individus), mais de ses représentants (légitimés par l’élection au suffrage universel). Nous avons choisit Montesquieu plutôt que Rousseau. Le conseil d’Etat considère que pour cette raison les référendums ne sont pas possibles au niveau national chez nous. C’est une différence majeure avec les républiques ou l'influence de Rousseau est plus forte. En France par exemple, la souveraineté populaire s’exerce à travers l’élection présidentielle au suffrage universel. C’est une différence aussi avec les systèmes comme la Suisse.

Montesquieu

Dans les régimes de souveraineté parlementaire inspiré par Montesquieu et son Esprit des lois, une belle question de philosophie politique se pose. Qui doit contrôler le pouvoir du parlement ? Car si le parlement est souverain, rien ne doit s’opposer à son pouvoir. Certainement pas le roi, certainement pas l’exécutif, certainement pas les juges, d’où le fameux concept de séparation des pouvoirs. C’est ce que vient de rappeler avec une grande force la cour suprême britannique, interdisant à Boris Johnson, le Premier ministre, de suspendre le parlement pour faire passer le Brexit (issus de la volonté populaire exprimée dans le référendum).

Donc, si le parlement est souverain, rien ne doit venir limiter son pouvoir législatif. Sauf lui-même. Ce qui revient à dire que le parlement est au-dessus des lois. C’est pour éviter ce paradoxe qui conduit à l’abus de droit que les démocraties parlementaires se sont dotées d’outils pour encadrer cette souveraineté. Un de ces outils c’est la constitution. Elle s’impose aux parlementaires (ce qui n’est pas le cas par exemple en Grande Bretagne qui a d’autres limitations). Pour contrôler le respect de la constitution par les parlementaires il a fallu mettre en place un organe de contrôle. C’est la Cour constitutionnelle.

Or, dès qu’on limite la souveraineté du parlement élu un nouveau problème se pose. Si cette cour est composée uniquement de juges ou de juristes professionnels, il a un risque de pression d’un pouvoir non élu sur le pouvoir élu. Montesquieu nous laisse avec un dilemme. On a le choix entre un risque de conflit d’intérêts ou le risque d’une république des juges.

Chez nous, le choix a été d’annuler les deux risques en mettant en place une cour mixte. Une cour composée paritairement entre des juges qui ont une expérience juridique, comme magistrats ou prof de droit et des juges issus du parlement. Nous n’avons pas choisi entre le contrôle par les pairs et le contrôle par les juges, nous avons choisi les deux. D'autres pays ont fait d'autres choix et on peut toujours imaginer améliorer ce système. Mais en tous les cas, les démocrates ne devraient pas hurler à la nomination de Zakia Khatabi, elle n’a pas tué Montesquieu.

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