"Roe v. Wade" et le droit à l’avortement aux États-Unis, un combat judiciaire acharné, vieux de plus de cinquante ans

Le 22 janvier 1973, c’est un séisme qui secoue la société américaine : la Cour suprême décide, d’une large majorité (7 – 2), que l’avortement est légal aux yeux de la Constitution américaine. Jusqu’ici, chaque État pouvait légaliser ou interdire l’avortement dans sa législation. L’arrêt Roe v. Wade les empêche désormais de promulguer ou d’appliquer des lois interdisant ou restreignant ce droit durant les deux premiers trimestres de la grossesse.

C’était la première fois qu’une affaire judiciaire concernant l’avortement était montée jusqu’à la Cour suprême. Une femme, anonymisée sous le nom de Jane Roe (en référence à l’identité anonyme par défaut, John Doe), contestait une loi texane lui interdisant d’interrompre sa grossesse. “Nous avons déposé un recours collectif [Jane Roe et al.], pour signifier que c’était pour toutes les femmes enceintes ou susceptibles de l’être, et qui pourraient désirer avorter”, explique l’avocate de la plaignante, Sarah R. Weddington, dans le documentaire “Reversing Roe”. Faisant ainsi de ce cas une question de société.

Dans son plaidoyer, l’avocate fait valoir l’argument du droit aux femmes, et non de l’État, de choisir d’interrompre ou non leur grossesse.

Nous sommes ici pour défendre le fait que la décision de savoir si une femme donnée va continuer sa grossesse ou l’interrompre est une décision qui doit être prise par cette personne. Que, en fait, elle a le droit constitutionnel de prendre cette décision pour elle-même et que l’État n’a aucun intérêt à interférer avec cette décision.

Les sept juges en faveur du droit à l’avortement ont retenu cet argument, estimant que le droit d’une femme à interrompre sa grossesse tombe sous le 14ème amendement, qui stipule qu’ “Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière.”

Avant la Cour suprême, quatre États avaient déjà légalisé l’avortement : en 1970, l’État de New York, où s’ouvre la première clinique d’avortement du pays ; rapidement suivi par l’Alaska, Hawaï et Washington. Depuis les années 60, le courant féministe prend de l’ampleur dans le pays, notamment via la voix de Gloria Steinem. Un de ses principaux combats, symbole du poids d’un État patriarcal sur le contrôle du corps de la femme, est le droit à l’IVG. En décidant que ce droit est constitutionnel, la Cour suprême a ainsi suivi l’évolution d’une partie de la société américaine. Ce qui déclenchera une violente levée de boucliers des plus conservateurs, notamment les catholiques.

Au fil des ans, le mouvement pro-life prend de l’ampleur, à coups de manifestations et d’actions devant les cliniques d’avortement, avec toujours ce même slogan : l’avortement, c’est le meurtre de bébés. Leur but affiché est de faire pression, sur tous les fronts, pour faire fermer ces cliniques. Parmi les groupes pro-life, le plus connu est “Operation Rescue”, qui aujourd’hui se vante d’en avoir fait fermer une centaine.

Sur le front judiciaire, la stratégie est de faire passer des lois limitant l’accès à l’IVG, pour faire tomber l’arrêt Roe v. Wade. L’objectif étant que ces lois soient contestées devant la justice, et que l’affaire remonte jusqu’à la Cour suprême, ultime cour d’appel. Les juges étant nommés par le président, il faut donc passer par le pouvoir politique afin d’influencer la balance idéologique de la Cour. De l’autre côté, les militants pour les droits civiques, dont l’organisation ACLU (American Civil Liberties Union) bataillent aussi sur le front judiciaire pour faire tomber des lois de discrimination raciale et de genre. C’est un combat acharné que se livreront ces deux camps, jusqu’à notre époque, autour du droit à l’avortement.

Contrairement à aujourd’hui, républicain n’était pas forcément synonyme de pro-life. L’adhésion du parti à des valeurs très conservatrices, entre autres sur la question de l’avortement, est un processus qui a débuté avec l’élection de Ronald Reagan. Début des années 80, la droite chrétienne, ultraconservatrice, se fait de plus en plus présente dans le paysage politique, portant derrière elle un capital électoral majeur. Une manne d’électeurs que Ronald Reagan réussira à séduire, en se rapprochant notamment d’une organisation politique religieuse, la “Moral Majority”, regroupant catholiques et évangéliques. Son agenda politique était de combattre les mouvements de lutte des droits civiques, synonymes, selon eux, de perte des valeurs traditionnelles américaines. “Make america great again” est un slogan que nous connaissons tous dans cette ère post-Trump, mais qui fut initialement celui de Ronald Reagan.

Durant ses deux mandats, le président Reagan placera trois juges d’idéologie conservatrice : la Cour suprême est alors, fin des années 80, majoritairement pro-life. Et l’avortement est devenu une question cruciale, et clivante, au sein de la société américaine.

C’est sous la présidence de George H. W. Bush senior, successeur de Reagan et lui aussi très lié à la droite chrétienne, que Roe v. Wade sera clairement menacé, puis affaibli. En 1989, dans l’affaire Webster v. Reproductive Health Services, la Cour décide à une courte majorité (5-4) de maintenir une loi du Missouri restreignant l’accès à l’avortement, sans pour autant revenir sur le contenu de l’arrêt Roe v. Wade. Cette loi interdit aux employés publics de pratiquer, ou d’assister, un avortement qui n’est pas thérapeutique (afin de sauver la vie de la mère). Elle leur interdit également d’inciter, ou de conseiller d’avorter.

Le juge Harry Blackmun, défavorable à cet avis, déclarera alors que “Roe v. Wade ne tient plus qu’à un fil”.

Trois ans plus tard, dans l’affaire “Planned Parenthood v. Casey”, Roe sera en effet vidé d’une partie de sa substance afin de donner plus de liberté aux législateurs voulant limiter l’accès à l’IVG. L’avis rendu par la Cour illustre alors les vives tensions autour du sujet.

Bien que nommée par Ronald Reagan, notamment pour ses prises de position pro-life, la juge Sandra Day O’Connor (première femme à la Cour suprême) se révélera moins conservatrice que prévu, enlevant sa majorité aux pro-life. Elle rédigera un avis commun avec deux autres juges, développant une position intermédiaire entre le maintien ou l’annulation pure et simple de Roe v. Wade. Ils seront partiellement rejoints par les juges Stevens et Blackmun, favorables au maintien de Roe, mais défavorables à la validation de la loi contestée par Planned Parenthood. Le “Pennsylvania Abortion Control Act”, au nom de la protection de la santé de la femme, impose plusieurs restrictions dans le processus d’avortement de certaines femmes : si elle est mariée, elle doit en notifier son mari ; si elle a moins de 18 ans, elle doit avoir la permission parentale ; elle doit attendre 24h entre sa première consultation et la procédure médicale.

L’avis des trois juges développe un nouveau critère pour évaluer la validité des lois restreignant l’avortement. Sous Roe v. Wade, l’État ne peut réglementer l’avortement que durant le dernier trimestre de grossesse, si la vie de la femme est en danger. Avec Casey, ces réglementations ne devront plus être conditionnées à ce critère trimestriel, mais selon que le fœtus soit viable ou non, c’est-à-dire qu’il puisse vivre hors du ventre de la mère.

La Cour a également établi un standard de “fardeau indu” (”undue burden” : un législateur ne peut pas faire une loi particulière qui soit trop contraignante ou restrictive pour les droits fondamentaux d’une personne). Dans le cas du droit à l’IVG, si les États ne peuvent empêcher une femme de choisir l’avortement, ils peuvent entreprendre de la persuader de mener sa grossesse à son terme.

“Bien que la femme ait le droit de choisir d’interrompre ou de poursuivre sa grossesse avant la viabilité, il ne s’ensuit pas du tout qu’il soit interdit à l’État de prendre des mesures pour s’assurer que son choix est réfléchi et éclairé. […] Tout au long de la grossesse de la femme, l’État peut adopter des mesures visant à persuader les femmes de choisir l’accouchement plutôt que l’avortement. En d’autres termes, l’État ne peut pas imposer une charge excessive au droit de la femme de choisir l’avortement”

La Cour a donc considéré que le “Pennsylvania Abortion Control Act” n’appliquait pas un “undue burden” sur les mères, excepté pour le fait que le mari devait être notifié de la décision de sa femme. Les juges ont considéré les cas de violences domestiques où les femmes prendraient des risques à informer de leur décision d’avorter.

Après cette demi-victoire des pro-life, l’élection en 1993 du démocrate Bill Clinton, résolument en faveur du droit à l’avortement, va largement diminuer l’influence politique des conservateurs à la Cour suprême. Deux juges favorables au droit à l’avortement seront nommés : la juge Ruth Bader Ginsburg, icône des luttes féministes, et Stephen Brayer.

Mais dans la rue, et au sein des pouvoirs étatiques et fédéral, ce n’est pas le même son de cloche. Les opposants à l’avortement, n’ayant plus la main sur la Cour suprême, changent de stratégie et décident de se concentrer sur les avortements tardifs, alors qu’ils ne représentent qu’un peu plus de 1% des cas, et sont surtout pratiqués pour des raisons thérapeutiques. L’objectif est de secouer l’opinion publique, de la rallier en présentant l’avortement tardif comme un acte médical barbare, notamment via des photos et de visuels choquants lors de manifestations ou dans les assemblées législatives. Ils inventent le terme de “partial-birth abortion”, qu’ils décrivent comme la procédure médicale enlevant du corps de la mère, et tuant, un bébé “presque né”.

Une stratégie qui montera jusqu’au Sénat, où les Républicains proposeront la “Partial Birth abortion Act”, qui interdit toute procédure où la mort du fœtus survient une fois que "la tête entière du fœtus ou toute partie du tronc du fœtus au-delà du nombril est hors du corps de la mère".

“Ils ont inventé ce terme pour soulever la question des délais autorisés pour l’avortement tardif. L’idée générale étant que, si ces délais étaient réduits, on pourrait éliminer un certain nombre d’avortements” commente Kathryn Kolbert, avocate spécialisée dans les droits reproductifs, dans le documentaire “Reversing Roe”. Bill Clinton mettra son véto sur cette loi, mais elle finira par être adoptée sous Georges W. Bush, en 2003. La Cour suprême a alors encore évolué, avec la retraite de Sandra O’Connor, et la mort d’un autre juge pro-life. A leur place, deux nouveaux juges conservateurs sont nommés par le président républicain : Sam Alito Jr., qui rédigera en 2022 le brouillon de l’avis de la Cour suprême voulant annuler Roe v. Wade, dans une fuite révélée par Politico, et John Roberts.

L’affaire “Gonzales v. Planned Parenthood” (2007), où la Partial Birth abortion Act est contestée car elle rend impossible un acte médical d’avortement tardif particulier, montera jusqu’à la Cour suprême. Par une nouvelle courte majorité de 5 – 4, la Cour considérera que cette loi fédérale est conforme et ne constitue pas un “undue burden”, comme défini par l’arrêt “Planned Parenthood v. Casey” de 1992. Les cinq juges de cet avis majoritaire ont tous été nommés par des présidents républicains : Reagan, Bush Senior et Bush Junior.

L’opinion dissidente, rédigée par Ruth Bader Ginsburg, sera très critique, soutenant que la Partial Birth abortion Act viole l’arrêt Casey, et que cette loi devrait inclure une disposition concernant la santé de la femme. Elle a fustigé l’opinion majoritaire comme portant atteinte aux droits des femmes.

Fin des années 2000, plus que jamais, le droit à l’avortement est fragilisé aux États-Unis. Les États conservateurs, souvent républicains, feront passer de nombreuses lois rendant l’accès à l’avortement de plus en plus difficile. Beaucoup d’entre elles réglementeront les lieux où se pratique l’avortement, et seront appelées des “TRAP laws” : “Targeted regulation of abortion provider”.

C’est particulièrement une loi texane qui fera grand bruit : en 2013, “House Bill 2” met en place des restrictions telles qu’elle engendre la fermeture d’une majorité des cliniques d’avortement de cet État très conservateur. Sous couvert de protéger la santé des femmes, HB2 définit des conditions de fonctionnement très strictes des cliniques d’avortement, que la plupart ne peuvent remplir.

L’adoption de la loi a été ralentie par une obstruction parlementaire historique, où la sénatrice démocrate Wendy Davis a pris la parole durant 13 heures de suite, lors de la dernière journée de session parlementaire, afin d’empêcher le vote. La prise de parole étant strictement réglementée, elle a dû porter un baxter pour s’hydrater, car il lui était interdit de boire ou de quitter sa place durant ces longues heures. Ce “filibuster”, comme on l’appelle en anglais, a rallié des centaines de militants au sénat texan, venus soutenir la sénatrice Davis. Quinze minutes avant minuit, heure de fin de la session, le président du sénat a illégalement stoppé la prise de parole de Wendy Davis pour tenter de faire voter la loi. Ce sont alors les militants présents qui ont fait interférence, en créant un chahut tel qu’il était impossible pour les sénateurs de voter.

La loi sera finalement votée quelques mois plus tard, et sur les 41 cliniques d’avortement texanes, 19 resteront ouvertes. House Bill 2 sera annulée en 2016 par l’arrêt "Whole woman’s Health v. Hellerstedt" d’une une Cour suprême nettement progressiste, teintée des nominations des juges Sonia Maria Sotomayor et Elena Kagan par Barack Obama. La Cour compte alors trois femmes. L’avis majoritaire considérera que la réglementation imposée par cette loi texane constituait un "undue burden" tel que définit sous Casey, ce qui la rendait inconstitutionnelle.

Sous l’ère Trump, l’équilibre idéologique de la Cour bascule à nouveau, avec la nomination de trois nouveaux juges ouvertement opposés au droit à l’avortement : Neil M. Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett, pour succéder à Ruth Bader Ginsburg, qui s’est éteinte durant la campagne présidentielle en 2020. Une Cour suprême résolument conservatrice, et des États qui augmentent leur pression législative sur le droit à l’avortement. En 2022, pas moins de 31 d’entre-eux ont introduit des propositions de loi anti-avortement.

Dans une fuite inédite, le site Politico a révélé un avant-projet d’avis majoritaire de la Cour suprême dans l’affaire “Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization”, où la “Gestional Age Act” du Mississipi, interdisant quasi-tout avortement au-delà de quinze semaines, est contestée. Cet avant-projet, rédigé par le juge Alito, stipule noir sur blanc que “Roe et Casey doivent être annulés”, et que le droit à l’avortement doit être renvoyé à chaque État. Près de la moitié d’entre eux se montre ouvertement hostile à l’IVG.

Roe était manifestement erroné dès le départ. Son raisonnement était exceptionnellement faible, et cette décision a eu des conséquences néfastes. Et loin d’apporter un règlement national de la question de l’avortement, Roe et Casey ont enflammé le débat et approfondi la division.

Idaho, Floride, Oklahoma, Mississipi… Ces États républicains pressentaient une victoire prochaine et l’histoire leur a donné raison. Alors que la Cour suprême envoyait des signaux clairs qu’elle était en passe de faire tomber “Roe v. Wade”, elle est finalement passée à l’action.

Ce 24 juin 2022, la Cour suprême américaine a décidé d'abroger le droit constitutionnel des femmes à l'avortement. Une décision que condamne le président américain Joe Biden, qui estime que celle-ci "ramène littéralement l’Amérique 150 ans en arrière".

Il est donc aujourd’hui laissé à chaque Etat la décision de légiférer ou non contre l’avortement au sein de leur territoire. Une décision qui divise aux Etats-Unis puisque plusieurs Etat ont déjà décidé d’interdire l’avortement alors que d’autres ont annoncé s’engager à défendre la liberté des femmes de disposer d’elles-mêmes et de leurs corps.

Pour en savoir plus, et autres ressources :

• Le documentaire "Reversing Roe" sur Netflix (2018), qui a servi de colonne vertébrale à cet article.
• Le film "On the basis of sex" (Une femme d’exception) (2018), sur les débuts de Ruth Bader Ginsburg, qui permet de mieux comprendre le système judiciaire américain au travers de la lutte des droits civiques et féministes.
• Le site "oyez.org" qui rassemble toutes les affaires judiciaires américaines, avec de nombreuses ressources écrites et sonores (en anglais).
• Le projet "Body Politic" d’Oyez, qui résume les grands moments judiciaires du droit à l’avortement aux États-Unis (en anglais).
• Pour suivre l’évolution de cette dernière bataille juridique autour de Roe v. Wade, le site du New York Times a une page consacrée à tous les articles écrits sur le sujet (en anglais).